1. M&A negli USA per le imprese straniere: L’accordo di non divulgazione (NDA)

Edizione 01-2023

La seguente serie di post serve come panoramica di base per le imprese italiane che intendono entrare nel mercato statunitense attraverso un’acquisizione o una fusione con un’azienda americana esistente. In questo post, discutiamo l’approccio iniziale agli IDE negli Stati Uniti e il ruolo che due accordi iniziali svolgono nell’aprire la porta al pretendente italiano per condurre un’indagine completa sull’obiettivo dell’acquisizione, ovvero l’accordo di non divulgazione e il term sheet (anche detto lettera d’intenti o memorandum d’intesa).

Un progetto di investimento diretto all’estero ha un significato enorme per il cliente italiano, in quanto comporta l’investimento di capitali permanenti in territorio straniero. A differenza del dispiegamento di un canale di vendita negli Stati Uniti, che può essere facilmente smantellato se le vendite non si concretizzano, un investimento diretto di capitale negli Stati Uniti significa un impegno di capitale a lungo termine che può essere restituito solo attraverso la distribuzione degli utili, la liquidazione o la vendita dell’entità. In quanto impegno diretto di capitale, presenta il livello di rischio più elevato rispetto a forme di business minori come agenti di vendita stranieri, distributori o licenziatari. L’elevato rischio comporta ovviamente un’elevata ricompensa, poiché l’apprezzamento non tassato del capitale investito è la forma più sicura di creazione di ricchezza.

Un progetto di investimento diretto estero inizia con la ricerca di un obiettivo o candidato qualificato per l’acquisizione. In molti casi, l’acquirente italiano può già avere uno o più obiettivi in considerazione grazie ai suoi canali di vendita esistenti negli Stati Uniti e alla forte concorrenza sul mercato. In altri casi, i servizi di un Investment Banker specializzato nel settore di interesse prescelto presenteranno una serie di possibili obiettivi di acquisizione. I contatti iniziali con l’obiettivo possono avvenire attraverso vari canali, come il contatto diretto da parte del pretendente italiano all’interno dell’organizzazione target ad alto livello, o attraverso un intermediario terzo come il consulente legale, il commercialista o la banca d’investimento dell’impresa italiana, se impiegata.[1]

I colloqui iniziali rimangono ovviamente di alto livello, in cui il pretendente italiano illustra la propria attività e l’interesse ad espandere le proprie operazioni negli Stati Uniti attraverso un’alleanza strategica con un partner commerciale chiave, come la target. Nel caso in cui la target volesse approfondire questa alleanza, il passo successivo comporterebbe la divulgazione da parte della target di alcune informazioni proprietarie, comunemente espresse da un accordo scritto di non divulgazione (“NDA”). Nel caso in cui l’NDA riguardi solo la protezione delle informazioni proprietarie della target, l’NDA è di natura non letterale, mentre spesso il pretendente italiano divulgherà informazioni riservate anche alla target, rendendo così necessario un NDA reciproco.

Indipendentemente dal fatto che l’NDA sia unilaterale o reciproco, la target è molto interessata alla natura delle informazioni divulgate per la prima volta al pretendente italiano. In molti casi, le informazioni divulgate sono strettamente curate dalla società target e spesso le informazioni finanziarie o tecnologiche fondamentali vengono divulgate solo superficialmente. Solo in un secondo momento del processo di acquisizione, quando viene concordato un term sheet definitivo o un MOU, iniziano a essere divulgate informazioni proprietarie più complete.

Inoltre, gli NDA nell’ambito del processo di acquisizione richiedono un’attenzione e un controllo accurati, in quanto possono sorgere controversie e contenziosi, in particolare quando il pretendente italiano decide di non proseguire con l’acquisizione dopo aver usufruito delle informazioni riservate della società target. Ciò è particolarmente importante quando il pretendente italiano e la target sono concorrenti sul mercato, dove un NDA inarticolato può essere motivo di reclamo per l’uso illecito delle informazioni riservate della target sul mercato da parte dell’ex pretendente.

Inoltre, nel caso in cui la target sia una società pubblica con azioni quotate in borsa negli Stati Uniti, esiste una metodologia e una prassi standard che si è sviluppata in relazione agli NDA, in particolare quando la target ha deciso di vendersi attraverso un processo d’asta.[2]

Indipendentemente dal contesto in cui l’NDA entra in gioco, sia in ambito privato che pubblico, la caratteristica fondamentale che un NDA garantisce al pretendente italiano è il diritto di condurre una due diligence sull’obiettivo entro limiti di tempo definiti. Pertanto, l’NDA è la porta d’ingresso per stabilire se l’impegno di un capitale di investimento permanente da parte del pretendente italiano è giustificato. Inoltre, l’NDA dovrebbe fornire informazioni riservate sufficienti a consentire al pretendente straniero di decidere se procedere con l’offerta di un term sheet che delinei i termini economici e legali di una potenziale acquisizione o fusione con la Target. Allo stesso tempo, l’NDA deve essere redatto in modo da evitare vincoli involontari o limitazioni impreviste alle future attività del pretendente sul mercato statunitense o internazionale, nel caso in cui l’affare non vada in porto.

Da ogni punto di vista, la corretta stesura di un NDA efficace dal punto di vista del pretendente è il primo passo fondamentale nella marcia verso il successo di un’operazione di acquisizione nel mercato statunitense.

I term sheet e i memorandum d’intesa saranno esaminati nel prossimo post.

 

[1] Un pretendente italiano può anche essere invitato a partecipare a un’asta dell’obiettivo quando il Consiglio di amministrazione dell’obiettivo ha deciso di commercializzare la vendita dell’obiettivo attraverso una procedura d’asta. In questo caso, il processo di vendita è disciplinato da regole rigide spesso promulgate da un Investment Banker che gestisce il processo di vendita. Le società italiane che competono in una procedura d’asta saranno discusse in un post separato.

[2] Cfr. nota 1.