Edizione 02-2023
Questo post continua la nostra serie sugli investimenti diretti esteri per le imprese straniere che cercano di entrare nel mercato statunitense attraverso l’acquisizione o la fusione con un’azienda americana esistente. Nel primo post abbiamo parlato del documento legale che apre la porta all’accesso iniziale del pretendente straniero ad alcune informazioni di base sull’azienda, ovvero l’Accordo di non divulgazione (Non-Disclosure Agreement o NDA). In questo post discutiamo del “documento di accordo” iniziale, comunemente chiamato “Term Sheet”, “Lettera d’intesa” o “Memorandum of Understanding” (collettivamente denominati “Term Sheet” o “Term Sheets”).
I Term Sheets entrano solitamente in gioco quando il pretendente straniero (il “Cliente”) ha contattato l’obiettivo dell’acquisizione (l'”Obiettivo”) e ha intrapreso una serie di discussioni che hanno portato all’interesse dell’Obiettivo di esplorare una potenziale vendita della sua attività e le parti hanno stipulato un accordo unilaterale o reciproco di non divulgazione. [1] L’accordo di non divulgazione ha permesso al pretendente straniero di condurre un certo livello di due diligence sull’obiettivo, in modo da consentire al cliente di formulare una valutazione preliminare o una gamma di valori sul valore aziendale dell’obiettivo, insieme a determinati termini chiave associati a una transazione proposta. Tuttavia, in questa fase il livello di informazioni fornite al cliente dalla società target non è sufficiente per proporre un accordo di acquisizione definitivo e vincolante. Ciò è dovuto al fatto che la società target spesso nasconde informazioni aziendali critiche fino a una fase successiva della trattativa, in cui si sente più sicura di “concludere l’affare”. Allo stesso tempo, il Cliente non può impegnarsi in un’offerta di acquisto definitiva fino a quando l’obiettivo non gli fornisce queste informazioni.
Per colmare questo divario, entra in gioco il Term Sheet, che funge da “segnaposto” fino alla conclusione delle trattative e alla stipula di un accordo definitivo di fusione o acquisizione tra le parti. In quanto tale, il Term Sheet delinea il quadro o i termini economici e commerciali chiave dell’offerta di acquisto proposta dal Cliente, come ad esempio le seguenti disposizioni:
- Prezzo di acquisto – può essere espresso come somma forfettaria o come intervallo di valutazione
- Modalità di pagamento – in contanti, in borsa, a debito o in combinazione, o earn-out
- Struttura dell’operazione:
- Vendita di attività
- Identificazione delle attività da acquistare
- Passività da assumere da parte del cliente o da mantenere presso la società target
- Vendita di azioni – tutte le attività e le passività acquisite
- Fusione – varie forme
- Vendita di attività
- Diritto di indagine di due diligence del Cliente con data di scadenza definita
- Dipendenti chiave della Target da mantenere nella vendita
- Eventuali approvazioni normative necessarie
- Blocco
- Risoluzione
- Scelta della legge
Possono essere espressi anche altri termini chiave, a seconda delle particolarità dell’affare in questione. Inoltre, un Term Sheet standard dovrebbe stabilire chiaramente se il Term Sheet è legalmente vincolante per le parti o se è non vincolante, con la chiara espressione che nessuna delle parti è responsabile in seguito all’esecuzione del Term Sheet.
Naturalmente, un Foglio Informativo vincolante vincola entrambe le parti a portare a termine l’affare e, nel caso in cui l’obiettivo si rifiuti di procedere alla vendita o il cliente rinunci all’acquisizione dell’obiettivo, la responsabilità legale ricadrà sulla parte inadempiente. Pertanto, in molti casi, il cliente stabilisce che il Term Sheet non è vincolante per evitare che il suo Term Sheet sia soggetto a responsabilità. Tuttavia, il Cliente può qualificare la natura non vincolante del Foglio Informativo stabilendo che una o più disposizioni siano effettivamente vincolanti per le Parti e che tutte le altre non abbiano effetto vincolante.
Una disposizione chiave che il Cliente vorrà stipulare come vincolante è il “Lock-Up”. Questa clausola, in sostanza, toglie l’obiettivo dal mercato per il periodo specificato nel Term Sheet. In questo modo, all’obiettivo è vietato discutere o prendere in considerazione offerte di acquisto da parte di terzi. In questo modo il Cliente ha un periodo di tempo esclusivo per completare la propria due diligence e proporre un accordo definitivo di acquisizione o fusione. La concessione di questo periodo di esclusiva per il completamento di un accordo viene spesso negoziata in modo approfondito, in quanto la Target non vuole essere “bloccata” per un periodo di tempo eccessivo.
Inoltre, a prescindere dai termini finali che compongono il Term Sheet, non c’è alternativa alla velocità nel “concludere l’affare”. In realtà, il tempo non è amico del cliente quando si tratta di un Term Sheet. Più tempo ci vuole per finalizzare un accordo, più le condizioni di business cambieranno inevitabilmente per entrambe le parti e potrebbero superare le ipotesi chiave alla base della transazione, causandone il fallimento. Il nostro consiglio è semplice: una volta firmato il Term Sheet, preparate il vostro team per l’operazione, completate la due diligence e iniziate a prepararvi per le trattative finali e la documentazione definitiva dell’operazione.
Un Term Sheet redatto correttamente pone le basi per le fasi successive dell’operazione di acquisizione, a partire dalla due diligence commerciale, legale e finanziaria, che approfondiremo nel prossimo numero. Un approccio “fai da te” in quest’area è potenzialmente molto sconsigliato e la necessità di ricorrere all’assistenza di un professionista per la negoziazione e la stesura del Term Sheet non può essere sottolineata oltre.
Il prossimo numero della nostra serie è “Intraprendere la due diligence”.
[1] Si veda il nostro primo post di questa serie che tratta degli accordi di non divulgazione.
